Comment reconnaître le dirigeant de fait ? Quelles sont ses responsabilités ? Compta In Touch votre expert-comptable en ligne vous décrypte la notion et les risques inhérents à la gestion de fait.
Quels sont les différents types de dirigeants ?
Le dirigeant est-il une personne morale ou une personne physique ?
Toutes les formes juridiques n’offrent pas les mêmes possibilités. Sous le statut juridique de l'entreprise individuelle (EI), le dirigeant est forcément une personne physique, à savoir l’entrepreneur lui-même. Les professions libérales exercent souvent en nom propre, sous ce statut.
Tandis que sous les statuts juridiques de la SCI, SAS et SASU (sa forme unipersonnelle), le dirigeant peut être soit une personne physique, soit une personne morale (une autre société). Auquel cas, la gestion courante est assurée par une personne physique, ayant souvent la qualité de Directeur général dans une SAS.
Sous le statut de la SARL, le gérant ne peut qu'être une personne physique - associé ou non. Mais sous l'EURL (SARL unipersonnelle) l’associé unique peut aussi bien être une personne physique qu’une personne morale. La gestion de la société est alors confiée à une personne physique : un gérant non associé.
Comparé à l'entreprise individuelle, seule la société dispose de la personnalité juridique.
Pour rappel, on appelle gérant le dirigeant d'une SARL alors que celui d'une SAS a la qualité de président. Le second fondateur porte souvent le titre de Directeur général. L'étendue de ses pouvoirs dépendra de ce que vous décidez entre associés et s'inscrit dans le statuts de la SAS.
En réalité, on utilise souvent le terme de gérant ou de dirigeant, indépendamment de la forme juridique de la société. Il est de toute façon le représentant officiel de la société.
Qui désigne le dirigeant de droit d'une entreprise ?
Le dirigeant de droit est nommé par les associés réunis en assemblée générale (AG). Leur décision s'inscrit dans les statuts de la société lors de sa création; ou ou via un acte séparé : le procès-verbal d'assemblée.
Il est possible de nommer plusieurs dirigeants. On l'a vu plus haut pour la SAS. Sous la forme sociétale de la SARL, le gérant et éventuellement un co-gérant peuvent être désignés.
À savoir que le gérant peut être majoritaire, égalitaire ou minoritaire en fonction du montant de sa participation au capital de la SARL.
Gestion de droit ou gestion de fait : définition et différence
Le dirigeant de droit est celui qui est inscrit officiellement dans les statuts de la société ou sur le PV d'assemblée. Son mandat social lui permet d’agir en qualité de représentant légal : il assume la gestion courante de la société et la représente vis-à-vis des tiers. Il prend toutes les décisions nécessaires : recrutement, stratégie, licenciement, contrats signés, etc.
Mais dans certaines situations, on observe également l’existence de dirigeants de fait. Bien qu’ils n’aient pas été désignés officiellement, ils exercent pourtant des fonctions qui appartiennent au gérant. Le Code de commerce évoque ainsi « toute personne qui, directement ou par personne interposée, aura, en fait, exercé la direction, l’administration ou la gestion desdites sociétés sous le couvert ou au lieu et place de leurs représentants légaux » (article L245-16).
Attention à ne pas confondre la gérance de fait avec la délégation de pouvoir ! Celle-ci pouvant être accordée à un associé ou un salarié. Elle est forcément temporaire et limitée à des actes définis.
Comment prouver la gérance de fait ?
Salarié, actionnaire… Qui peut être considéré comme gérant de fait ?
Les dirigeants de fait peuvent être aussi bien des actionnaires, des salariés, des anciens dirigeants ou même des conjoints de dirigeants. Peu importe qu’ils soient liés ou non à la société.
Parfois, ils se retrouvent dans cette position à la suite d’une dérive. En raison par exemple d’une délégation de pouvoir non limitée dans le temps ou encore de l’attribution d’une carte bancaire de la société sans contrôle véritable.
Dans d'autres cas, on peut supposer l'intentionnalité de dissimuler la gérance de fait, notamment en présence d'un contrat de travail fictif.
Comment caractériser la gérance de fait au regard de la jurisprudence ?
Au regard de la jurisprudence, participer à la prise de décision ou être associé majoritaire ne suffit pas pour être considéré comme dirigeant de fait. Plusieurs critères doivent être étudiés.
Point important : pour invoquer la responsabilité du dirigeant de fait, la responsabilité incombe au demandeur.
Il faut donc pouvoir recenser précisément les actes : ils doivent avoir un caractère habituel. S'ils sont seulement occasionnels, les juges de la Cour de cassation pourraient remettre en cause la qualification du dirigeant de fait.
En tout état de cause, la gérance de fait se caractérise à la fois par l’indépendance et par des actes concrets. Il faut donc pouvoir prouver l’absence de lien de subordination, laissant une totale autonomie au gérant de fait, et s’appuyer sur des éléments tangibles.
La signature d’un bail commercial par exemple, ou encore la décision d’embaucher ou licencier un salarié font partie de ce périmètre.
Quelles sont les responsabilités d’un dirigeant de fait ?
Quelles sanctions encourt-il ?
Tout comme le dirigeant de droit, le dirigeant de fait engage sa responsabilité dans l’exercice de ses fonctions. En effet, aux yeux de la loi, être « seulement » dirigeant de fait ne permet pas de s’exonérer de :
- La responsabilité civile : si la faute commise par le dirigeant cause un préjudice réparable à l’entreprise ou à un tiers. Dans ce cas, la personne ayant subi le préjudice peut mettre en œuvre une action civile
- La responsabilité pénale : si le dirigeant commet une infraction, y compris en l’absence de préjudice et/ou s’il n’y participe pas personnellement. Le ministère public peut alors déclencher une procédure pénale.
Tout comme le dirigeant de droit, le dirigeant de fait peut donc être mis en cause dans une grande variété de situations : faute de gestion, détournement de fonds, non-respect des obligations fiscales, abus de biens sociaux, etc.
Selon la nature des fautes ou des infractions, les sanctions prennent des formes diverses : versement de dommages et intérêts, paiement d’une amende voire emprisonnement.
Quelles autres conséquences pour l’entreprise ?
Les actes entrepris par le dirigeant de fait peuvent entraîner des conséquences fâcheuses pour l’entreprise, notamment en cas de fautes commises, mais aussi au niveau de sa réputation.
Or la responsabilité du dirigeant de fait ne s’exerce pas seulement envers les tiers, il est également responsable vis-à-vis de la société elle-même. Par conséquent, un associé ou un autre gérant peuvent intenter une action au nom de l’entreprise pour faire reconnaître la responsabilité du gérant de fait.
Notre conseil : si vous vous retrouvez dans une position qui s’apparente à de la gestion de fait, faites régulariser la situation !
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